A cura di Marina Olgiati
È sempre più difficile per il datore di lavoro licenziare per giustificato motivo oggettivo.
Abbiamo, invero, assistito, negli ultimi anni ad un aggravio degli oneri probatori posti in capo al datore in tema di dimostrazione del giustificato motivo oggettivo, in particolare in punto di c.d. repechage.
E’ noto che il repechage è un istituto di creazione giurisprudenziale, in quanto la legge prevede soltanto che il datore di lavoro possa procedere al licenziamento con preavviso per “ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa” (art. 3, L. n. 604/1966). Dunque, ex lege non viene richiesta la non utilizzabilità del lavoratore in altre posizioni presenti in organico.
Rispetto alla possibilità riconosciuta al datore di dimensionare la sua impresa secondo le sue esigenze, anche attraverso l’eliminazione di posizioni di lavoro (possibilità fondata sul principio, di rilevanza costituzionale, della libertà di iniziativa economica privata), la giurisprudenza è intervenuta in senso “correttivo”, a tutela del lavoratore – portatore del contrapposto interesse alla conservazione del posto – imponendo al datore oneri sempre più stringenti in punto di prova della legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, facendo leva, in particolare, sull’accertamento dell’incollocabilità del lavoratore licenziato in altre posizioni aziendali. Secondo un indirizzo che ormai può dirsi consolidato, il repechage è considerato elemento costitutivo del giustificato motivo oggettivo; la sua carenza determina “insussistenza del fatto” (Cass. n. 35496/2022 e n. 30970/2022) e comporta l’applicazione della tutela reintegratoria attenuata, in regime di art. 18 Stat. Lav.. Nel regime di tutele crescenti, opera, invece, la disciplina indennitaria ex art. 3, D. Lgs. n. 23/2015, nel minimo di 6 mensilità e nel massimo di 36 mensilità. Peraltro, va detto che, recentemente, è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 citato, proprio nella parte in cui prevede che, nell’ipotesi in cui il Giudice abbia accertato l’insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo in uno dei suoi elementi costitutivi, sia esclusa la reintegrazione nel posto di lavoro e sia dovuta dal datore di lavoro unicamente un’indennità risarcitoria (Trib. Ravenna, ordinanza 27 settembre 2023).
Anche la recente decisione della Corte di Cassazione n. 30143 del 30 ottobre 2023 in commento si uniforma a tale rigoroso indirizzo, laddove ha cassato con rinvio la sentenza della Corte d’appello di Roma, sul rilievo che questa non aveva fatto corretta applicazione delle regole in tema di repechage.
Nel caso giudicato, la Corte territoriale aveva ritenuto adempiuto l’obbligo di repechage gravante sul datore di lavoro, aggiungendo che, pur essendo il datore gravato della relativa prova, tuttavia la lavoratrice che aveva impugnato il licenziamento non aveva “collaborato” nell’accertamento di una sua possibile ricollocazione mediante allegazione dell’esistenza di posizioni lavorative nelle quali la stessa poteva essere impiegata. Ha inoltre osservato che, nello specifico contesto aziendale, l’inesistenza di tali posizioni era evincibile dal fatto che, dopo il licenziamento in questione, non erano state effettuate assunzioni in settori nei quali la ex dipendente avrebbe potuto essere proficuamente utilizzata. La Cassazione, accogliendo uno dei motivi di ricorso, ha ritenuto non corrette le affermazioni dei giudici di appello, perché in contrasto con i principi in tema di repechage da essa fissati: per i giudici di legittimità, la sentenza della Corte capitolina ha illegittimamente gravato la lavoratrice di un onere ad essa non spettante, violando le norme in tema di ripartizione dell’onere della prova, sia quelle speciali (art. 5, L. n. 604/1966) sia quelle generali (art. 2967 cod. civ.); ha, altresì, omesso di dar corso all’accertamento dell’effettiva verifica ed offerta, da parte del datore, di un reimpiego della lavoratrice in posizioni lavorative di livello inferiore, rientranti nel suo bagaglio professionale. A supporto della decisione, i giudici di legittimità hanno richiamato propri precedenti in termini, che attengono a fattispecie di licenziamento anteriori alla modifica dell’art. 2103 cod. civ., ex D. Lgs. n. 81/2015. Verosimilmente, anche il licenziamento giudicato con l’ordinanza in esame è anteriore alla suddetta modifica (nelle premesse della sentenza non si dà atto della data del licenziamento).
Sul punto, si ricorda che, dopo la modifica dell’art. 2103 cod. civ., la giurisprudenza di merito ha introdotto un concetto di repechage ancora più rigoroso rispetto a quello di reimpiego in mansioni inferiori “rientranti nel bagaglio professionale del lavoratore” (cfr., ad es. Trib. Milano, 16 dicembre 2016, n. 3370; Trib. Roma, 24 luglio 2017). Infatti, partendo dal presupposto che la nozione di equivalenza delle mansioni deve intendersi sostituita dal concetto di mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento, ha concluso che l’ambito di indagine in merito all’esistenza di posizioni alternative ove potere ricollocare il dipendente licenziando deve riguardare tutte le posizioni disponibili in azienda del medesimo livello di inquadramento del lavoratore ritenuto in esubero, a prescindere dal fatto che rientrino o meno nel bagaglio di competenze professionali del lavoratore. Non solo. Ulteriormente, la ricerca di posizioni lavorative attribuibili al detto lavoratore deve riguardare anche quelle del livello immediatamente inferiore (a parità di categoria legale), dal momento che il licenziamento per ragioni economiche può essere ricondotto ad un’ipotesi di “modifica degli assetti organizzativi aziendali direttamente incidente sul posto di lavoro” (ovvero alla fattispecie prevista dall’art. 2103, co. 2, cod. civ.). Dunque, è chiaro che è sempre più arduo per il datore dimostrare la mancanza di posizioni da offrire al lavoratore in esubero ed ottenere una pronuncia di legittimità del licenziamento irrogato.
Soggiungo che la decisione in commento si pone in linea con altro recente indirizzo che ha addirittura ampliato la portata dell’obbligo di repechage sino a comprendere per il datore la prova dell’incollocabilità non solo con riguardo alla situazione fattuale esistente all’atto del recesso, ma anche rispetto a circostanze future e prevedibili al momento del licenziamento: in questi termini, si è espressa la Corte di Cassazione, con la sentenza 8 maggio 2023, n. 12132, la quale, sulla base del principio che la condotta datoriale deve essere improntata a buona fede e correttezza nell’accertare in concreto l’esistenza in azienda di posizioni disponibili a cui potere adibire il lavoratore il cui posto sia stato soppresso, ha concluso che il datore deve effettuare la verifica anche rispetto a posizioni che, sebbene occupate, si renderanno disponibili in un periodo prossimo al licenziamento che si intende intimare (nel caso giudicato, le posizioni disponibili nel futuro prossimo erano costituite da quelle di due lavoratori dimissionari, che stavano prestando il periodo di preavviso).
