Clausola “Russian roulette” per superare lo stallo societario

Come possono due soci, detentori ciascuno del 50% del capitale sociale di una Società , cercare di superare lo stallo decisionale che determina l’ingovernabilità dell’azienda?

Il caso è tutt’altro che raro, specialmente nelle realtà di medie dimensioni e/o di carattere familiare. In argomento è intervenuta una recente pronuncia del Tribunale di Roma, Sez. imprese, del 19 ottobre 2017, n. 19708, che ha affrontato, il tema della legittimità della c.d. “russian roulette clause”.

Si tratta di una clausola, di regola inserita in un patto parasociale, finalizzata a risolvere le fasi di stallo decisionale derivanti, frequentemente, dalla presenza di partecipazioni assembleari paritetiche e contrapposte. Nella controversia esaminata dal Giudice di merito, era stata inserita una disciplina pattizia (contenuta in un patto parasociale) finalizzata a risolvere il rapporto sociale –  mediante l’uscita forzata di uno dei due partner e la conseguente assunzione dell’intero capitale sociale da parte dell’altro –  nelle ipotesi di stallo e, cioè, di inattività degli organi sociali, ovvero di mancato rinnovo del patto parasociale alla scadenza del quinquennio.

La causa, da cui trae origine la pronuncia del Tribunale di Roma, coinvolge una Società a responsabilità limitata (che identificheremo come Alfa) ed una Società per azioni (che chiameremo Beta). Quest’ultima, nel 2006, decideva di vendere alla prima il 50% delle azioni da essa possedute in una terza S.p.a., che identificheremo come Gamma.

Contestualmente all’acquisto delle azioni, le società Alfa e Beta, divenute titolari così di una partecipazione sociale paritetica in Gamma, concordavano di stipulare un patto parasociale, volto ad assicurare un’efficace governance della partecipata Gamma. Nel patto era contenuta una clausola diretta a risolvere il rapporto nelle ipotesi di “stallo”, sopra descritte. Nello specifico si prevedeva che, in presenza di una situazione di inattività degli organi sociali o di mancato rinnovo dei patti alla scadenza del quinquennio, Beta avrebbe potuto determinare il prezzo del 50% del capitale sociale di Gamma e Alfa avrebbe dovuto acquisire la partecipazione di Beta a tale prezzo o, in alternativa, vendere la propria quota a quest’ultima, al medesimo prezzo.

Dunque, veniva conferita ad uno dei due soci la facoltà di rivolgere un’offerta di acquisto all’altro socio, comunicando il valore che si attribuiva alle partecipazioni rappresentative dell’intero capitale sociale.

Il socio oblato veniva così posto dinanzi all’alternativa tra: (i) accettare l’offerta e vendere al prezzo determinato dal socio che aveva intrapreso l’iniziativa; o (ii) in alternativa  acquistare la partecipazione dell’altro al medesimo prezzo.

Peraltro, la clausola non prevedeva i criteri che il socio, cui era rimessa l’iniziativa, doveva seguire per la valutazione delle azioni.

Nel 2011 Beta, rilevato che non le era pervenuta una manifestazione esplicita di rinnovo dei patti parasociali da parte di Alfa, quantificava in 40 milioni di euro il 50% del capitale sociale di Gamma e diffidava formalmente Alfa a voler comunicare la propria intenzione di acquistare o cedere la partecipazione, conformemente a quanto previsto dal patto parasociale.

Successivamente, Alfa decideva di azionare il giudizio innanzi al Tribunale di Roma, al fine di far accertare, in via principale, la nullità dei patti parasociali e, in particolare, della cd. “russian roulette clause”, oltre agli effetti della nullità sui contratti ad essi causalmente collegati e agli effetti restitutori e risarcitori, che ne conseguivano.

Il Tribunale di Roma qualificava la clausola come un negozio legislativamente atipico, di cui andava pertanto verificata la validità, ai sensi dell’art. 1322, 2° comma c.c., in termini di liceità e di rispondenza agli interessi meritevoli di tutela per l’ordinamento e ne escludeva la nullità sotto diversi profili sia di diritto civile, sia di diritto societario.

 In sede di disamina, è stata affermata la meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, attraverso la pattuizione illustrata, avendo le stessa la finalità di risolvere le situazioni di stallo decisionale e la conseguente paralisi societaria, che avrebbe integrato una causa di scioglimento della società ex art. 2484, 1° comma, n. 3 c.c.

Si trattava, pertanto, di accordi volti ad evitare la dissoluzione dell’impresa , nonché i costi  e le lungaggini della procedura liquidatoria della società ( conseguenza dello  stallo gestionale).

Il Tribunale ha negato che potesse ravvisarsi una nullità della clausola in esame per contrarietà all’art. 1355 c.c. (che vieta di porre condizioni meramente potestative), non essendo la determinazione dell’oggetto della prestazione rimessa al “mero arbitrio” di una delle parti. Infatti, per i Giudici di merito,  la pattuizione rialloca le partecipazioni sociali all’interno della compagine sociale, rimettendo ad una delle parti il potere di determinare il prezzo e all’altra di scegliere tra la vendita o l’acquisto delle azioni.

La circostanza che il soggetto chiamato a determinare il prezzo operi senza poter conoscere le determinazioni future dell’oblato (di cedere la propria partecipazione o acquistare la propria) crea un meccanismo valutato legittimo e causalmente equilibrato: alla determinazione unilaterale del prezzo si accompagna il rischio di perdere la propria partecipazione all’affare. Ciò esclude che la determinazione del corrispettivo della compravendita sia rimessa al mero arbitrio della parte cui è consentito prendere l’iniziativa, al verificarsi delle ipotesi di stallo. L’equilibrio negoziale – indipendentemente dal criterio utilizzato per la determinazione del valore della quota da acquistare o vendere – è infatti garantito dalla circostanza che la scelta finale tra l’acquisto o la vendita spetta alla parte che non ha determinato il prezzo.

La soluzione è su questo punto in linea con l’orientamento prevalente, che ammette la rimessione ad una delle parti della determinazione del prezzo a condizione che non ci si riferisca al mero arbitrio della parte.

La clausola è stata anche  sottoposta ad una valutazione di conformità, di natura societaria, rispetto al principio dell’equa valorizzazione della partecipazione sociale, applicabile in tutte le ipotesi di uscita forzata di un socio dalla compagine sociale.

Tale principio era stato affrontato dalla giurisprudenza e dalla dottrina con riferimento alle clausole c.d. drag along (di trascinamento, o di covendita), le quali prevedono che, nel caso in cui il socio di maggioranza intenda vendere le proprie quote a un terzo, quest’ultimo avrebbe il diritto di acquistare al medesimo prezzo anche le azioni del socio di minoranza (“trascinato”).Tuttavia, osserva il Tribunale, che le clausole di drag along e russian roulette, seppur realizzando l’effetto dell’uscita di un socio dalla compagine sociale, assolvono a funzioni radicalmente diverse. In particolare l’ultima – come detto – è tesa a risolvere ipotesi di stallo decisionale, concentrando l’intero capitale sociale in un solo azionista ed evita di addivenire ad una fase di scioglimento e di liquidazione della società, altrimenti inevitabile. Le due situazioni giuridiche non sono ritenute equiparabili nella sentenza in commento, non potendo altresì ravvisarsi all’interno del diritto societario alcuna norma imperativa esplicita o implicita che vieti o renda illegittima ex ante una clausola antistallo del tenore di quella in esame.

Parimenti è stato escluso che la stessa sia affetta da nullità a fronte del divieto di patto leonino, di cui all’art. 2265 c.c..  In punto, innanzitutto, la parte cui viene attribuita la facoltà di assumere l’iniziativa di attivare la procedura non è libera di farlo in qualsiasi momento, essendo tale facoltà vincolata al verificarsi della scadenza del patto parasociale o della incapacità decisionale della società; inoltre, avendo la funzione di risolvere uno stallo decisionale, non può, in alcun modo, ritenersi lesiva del divieto di patto leonino.

Infine, è stata valutata la liceità della pattuizione in esame alla luce del disposto di cui all’art. 2341 bis c.c., il quale ( fra l’altro) dispone che i patti parasociali non possono avere una durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata, anche se le parti hanno previsto una durata maggiore. Ad avviso del Tribunale, il mancato rinnovo del patto parasociale può essere legittimamente assunto come ipotesi di stallo, data l’indispensabilità dell’esistenza di un patto parasociale, in una società pariteticamente partecipata, al fine di garantire la continuità dell’attività imprenditoriale. Il meccanismo determinato dalla clausola in questione non ha la finalità di cristallizzare il patto oltre i limiti consentiti dalla legge, ma soltanto quella di evitare il rischio di una paralisi decisionale tra i due soci, nel caso di scioglimento del patto di sindacato. Inoltre, la clausola non preclude alle parti di modificare o rinegoziare i patti, limitandosi a prevedere che, in mancanza di accordo, si sarebbe verificata una ipotesi di stallo.

Oltre alle condivisibili motivazioni contenute nella sentenza in commento, pare utile evidenziare che la clausola cd russian roulette possa essere inquadrata giuridicamente nell’ambito dei patti parasociali “teleologicamente atipici”, dal momento che essa persegue una finalità diversa da quelle tipizzate dal legislatore nell’art. 2341 bis, ossia quella di attribuire un nuovo e diverso assetto alla società, che sostituisca quello generatore della situazione di crisi e di stallo. Detta atipicità e la finalità perseguita, potrebbero consentire di non ritenere applicabile ad essa la limitazione temporale di cui al primo comma dell’art. 2341 bis c.c.

La decisione positiva dei Giudici di merito sulla validità della clausola è interessante sia per la sua unicità nel panorama giurisprudenziale, sia per la soluzione optata, corredata da un’ampia motivazione, con la quale si esaminano gli argomenti offerti a sostegno ( della)  e contro ( la)  validità della clausola. In conclusione, con la dovuta cautela ed attenzione,  si tratta di una pattuizione che ben può essere utilizzata per regolamentare determinate situazioni , scongiurando un infausto e inevitabile esito di scioglimento e liquidazione della società.